USO OBLIGATORIO DE BARBIJO Y “RESERVA DE LEY”

(c) Dr. Federico Rauch

USO OBLIGATORIO DE BARBIJO Y “RESERVA DE LEY”

Los rebrotes del covid-19 han determinado que diversos municipios y provincias hayan impuesto una serie de medidas para limitar o incluso suspender derechos fundamentales de los ciudadanos. 

Entre ellas ha sido decretar la obligatoriedad del uso de barbijos en todos los espacios públicos. Obligatoriedad que afecta al derecho a la libertad de expresión y a la propia imagen, que incluye la representación simbólica de uno mismo y la facultad de utilizar o no determinadas prendas de vestir o cualquier complemento que afecte a nuestra imagen externa. 

En estos casos las medidas adoptadas persiguen una finalidad constitucional y legítima: la preservación del derecho a la vida y la protección de la salud pública. Sin embargo, la forma en que se han adoptado vulnera principios fundamentales del Estado de Derecho.

Cualquier cuestión relativa a derechos fundamentales en el marco de nuestro Estado Constitucional de Derecho debe ser analizada teniendo en cuenta cuatro premisas. 

La primera, que ninguno de ellos es absoluto. Todos los derechos son limitados y además pueden entrar en conflicto unos con otros. El derecho a la vida puede así limitar el derecho a la libre circulación, a la libertad religiosa o cualquier otro. 

La segunda, que no existe una jerarquía de derechos fundamentales que permita de forma automática establecer en caso de conflicto la prevalencia de uno sobre otro. La igualdad de valor y rango de todos los derechos fundamentales exige llevar a cabo en cada caso conflictivo una ponderación.

La tercera, que las limitaciones de derechos fundamentales tienen que ser establecidas a través de leyes que han de respetar el contenido esencial de aquellos. 

Sólo así se garantiza que el Poder Legislativo -los representantes de los ciudadanos- legitime democráticamente la limitación. Y esas leyes además, deben ser razonables y sujetas al control de coherencia constitucional por parte del Poder Judicial. 

En ningún caso es admisible que un Gobierno (Poder Ejecutivo) dicte normas de rango reglamentario para establecer con carácter general limitaciones de derechos. 

La cuarta y última, que el régimen de los derechos fundamentales está reservado a la ley federal, es decir, al Congreso Nacional. Ni las provincias ni los municipios  tienen competencia para alterar o modificar las libertades y garantías establecidas en la Constitución Nacional.

La obligatoriedad del uso de barbijos guarda semejanza con algunos conflictos provocados en Europa por los intentos de regular mediante decretos u ordenanzas, cuestiones como el uso del burka o del pañuelo islámico en el espacio público o la práctica del topless en playas o piscinas públicas. 

En la medida en que se trata de conductas que están protegidas por diversos derechos fundamentales en la Carta Magna nacional -desde el derecho a la propia imagen hasta el derecho a la libertad religiosa-, ninguna autoridad administrativa está constitucionalmente legitimada para establecer limitaciones de los mismos. 

El Poder Legislativo nacional es el único órgano que podría eventualmente prohibir el uso de determinada prenda o limitar el derecho a la libertad religiosa con la finalidad de garantizar otros derechos. 

Ningún gobernador, intendente, legislatura o consejo deliberante puede establecer esa medida. La razón es evidente: el contenido y alcance del derecho fundamental a la libertad religiosa debe ser el mismo en toda la República Argentina.

La obligatoriedad del uso del barbijo es un caso similar. El Congreso Nacional puede establecer esa obligatoriedad de manera razonable y fundada para proteger el derecho a la vida y a la salud.

Mediante la oportuna norma legal deben fijar las condiciones en que su uso sea obligatorio en función de determinados criterios sanitarios. A los órganos sanitarios administrativos de las provincias le correspondería la aplicación y ejecución de esa ley. En ningún caso resulta admisible que sin cobertura legal alguna, mediante simples disposiciones reglamentarias, se establezcan este tipo de obligaciones limitadoras de derechos fundamentales.

Nos encontramos, por tanto, ante una violación de garantías jurídicas formales básicas del Estado de Derecho: la reserva de ley. 

Es una aberración limitar derechos mediante disposiciones reglamentarias. Lo mismo aplicaría ante cualquier intento de suspender o limitar el derecho de sufragio en las próximas elecciones. 

Limitando y suspendiendo derechos fundamentales mediante normas reglamentarias autonómicas subvertimos el sistema de fuentes del Derecho, erosionamos la seguridad jurídica y debilitamos la confianza en el ordenamiento jurídico.